商标是一种旨在区别商品或服务来源的标识, 应具有识别的功能。从生产经营者角度来看, 商标通过消费者的识别而指向其生产的商品, 该商标就承载了生产经营者的商誉, 生产经营通过不断提升产品品质, 从而获取消费者的信赖。从消费者角度来看, 消费者基于对商品来源的信赖可以仅通过识别商标而购买商品, 而不用对同类商品一一对比。可见, 商标的识别性在交易中极为重要。

商标是一种旨在区别商品或服务来源的标识, 应具有识别的功能。从生产经营者角度来看, 商标通过消费者的识别而指向其生产的商品, 该商标就承载了生产经营者的商誉, 生产经营通过不断提升产品品质, 从而获取消费者的信赖。从消费者角度来看, 消费者基于对商品来源的信赖可以仅通过识别商标而购买商品, 而不用对同类商品一一对比。可见, 商标的识别性在交易中极为重要。
智能手机的出现破除了因为地域、时间导致的交易障碍, 消费者在互联网上进行商品或者服务选择时通过手机APP商标识别商品的方法更为明显。我国现行《商标法》第57条第2款规定:未经商标注册人的许可, 在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标, 或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标, 容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权。可见, 《商标法》认定商标是否构成侵权侧重于外观考察。而当下智能手机APP越来越多, 有很大几率会出现如法条中所讲的近似商标, 模糊的商标侵权标准不仅会出现判定的困难, 还可能扰乱正常的市场秩序。
一、手机APP商标侵权判断标准问题的提出
首先需明确, 手机APP商标是科技发展应运而生的产物, 手机APP商标与传统商标均为商标, 其性质基本相同, 只不过外在的形式上有所差异。因此, 归于其商标的本质, 两者都应在法律规定的范围内去使用, 同时应注意, 因手机APP商标是新时代产物, 在适用法律的时候应充分考虑其特殊性, 与时俱进的探讨侵权判断标准。下文以“滴滴打车”手机APP商标侵权案为出发点, 逐一展开讨论。
(一) “滴滴打车”被诉商标侵权案情简介
广州某公司诉称, 其是第38类“嘀嘀”和“滴滴”商标、第35类“滴滴”商标的商标权人。北京一网约车公司通过手机APP向消费者提供“嘀嘀打车”、“滴滴打车”服务, 并在手机APP的图标显著标注“嘀嘀”、“滴滴”图样, 声明这些服务具体是指“基于网络的信息传送、全球网络用户打车服务、语音通讯服务、出租车司机商业管理”等, 与原告商标注册时显示的服务内容基本相似, 侵犯其注册商标专用权。
我国《商标法》规定, 注册商标的专用权, 以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 属于侵犯注册商标专用权的行为;在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标, 或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标, 容易导致混淆的, 亦构成侵权。在通常情形下, 确认是否侵犯注册商标的专用权, 应参考被控侵权行为使用的商标或标识与注册商标的相似度, 两者使用商品或服务的相似度, 以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。
第一, 从商标本身来看, 广州某公司主张“滴滴 (嘀嘀) ”字样具有显著性, 容易造成消费者的混淆。但是“滴滴”描述了雨滴的声音, “嘀嘀”是汽车鸣笛的声音, 单纯凭借文字并不足以使消费者显著识别北京一网约车公司的出租车运营服务。相反, 北京网约车公司因手机APP图形与“滴滴打车”文字结合的方式而让其商标具有显著性, 使消费者更易识别, 在这一层面两者存在不同。
第二, 从服务类别的相似性来看, 双方存在歧义。广州某公司认为该服务包括三十五类和三十八类商标内容, 特别是将司机和乘客的供求业务信息通过手机APP处理, 依托互联网信息传输和智能手机通讯技术, 进而发布信息, 并通过支付平台完成交易, 但“滴滴打车”APP是将司机和消费者的供求信息进行匹配, 并为两者提供联系方式, 为中介平台。这种运行模式与商标类别中的“电信服务”明显不同, 其并没有提供电信通讯技术, 区别于原告商标使用的类别, 故无法认定构成相同或相似的服务。综上所述, “滴滴打车”服务与广州某公司注册商标核定使用的类别不同, 商标本身亦存在明显区别, 其服务模式并不足以对广州某公司的经营行为产生混淆, 北京市海淀区人民法院据此认定“滴滴打车”商标不侵犯广州某公司的注册商标专用权。
(二) 问题思考与分析
前文提到, 商标不能脱离商品存在于交易市场, 那么对商标的认定也一定走不出对商品认定的范畴。从案件的分析和判决来看, 其亮点在于法官分别进行了商品服务是否相似的判定方法, 并正确运用商标侵权判定中的“混淆可能性”, 让人耳目一新, 使整个论证更加科学和具有说服力。可遗憾的是, 在大部分实际的司法操作中, 审判者并没有关注到这一点, 把商标侵权判定只机械适用于“商标是否构成相同或近似”要件上, 忽视了另外两个部分, 或者没有厘清这三对概念之间的逻辑关系, 这就使得在商标是否侵权的判定上产生了阻力。
二、对手机APP商标侵权的认定
(一) “混淆可能性”在手机APP商标侵权判定中的作用
“认牌子”已经成为现代消费者的购物习惯。在互联网时代, 消费者更倾向于使用广为人知, 口碑好的商品, 认准商品的商标, 养成一种更稳定的消费习惯。但网络上如果出现了一个相似的商标, 且使用在类似商品上时, 网络用户可能难以辨认, 而导致其出现消费的偏差。因此, 在互联网商标侵权案件中, “相关公众的一般认知水平”是判断混淆之虞的基本标准。
商标侵权有两项核心要件:侵权人使用了未经授权的近似商标、此种使用行为会混淆相关公众的一般认知水平。使用未经授权的近似商标是前提, 产生消费者混淆是后果。《商标法》规定核准注册的商标应当具有显著性, 突出商标识别商品的功能。有心理学者提出, “商标的功能在于不断地启动消费者的心理认知程序, 使消费者能正常地识别商标, 依据商标所代表的信息进行购物决策”。比如另一个案例, 两大汽车生产企业, 现代汽车与本田汽车都用“H”作为车标, 一个为右斜“H”, 一个为正“H”, 虽然商标外观十分相似, 但一般消费者施以普通注意力就不会导致认知出现混淆, 倘若用“商标相似和商品类似”的标准判断就会出现错误。我国新《商标法》明确写入“混淆”, 将其作为商标侵权行为的构成要件。混淆行为会导致消费者的认知出现偏差, 揭示了商标侵权的本质, 也是商标侵权的最终标准。
(二) “混淆可能性”的主客观判断标准
如何正确适用商标法规定的“混淆可能性”是判断侵权行为的关键, 笔者认为应当以商品功能、用途、销售方式、消费对象, 服务的内容出发, 辅以主观的相关公众一般认知水平进行综合性判断。以上述“滴滴打车”商标侵权案为例:
第一, 从整体上认识手机APP商标。“滴滴打车”软件整体由“移动互联网运用乘客端、司机端组成的客户端 (APP) ”组成, APP主要通过收集乘客、司机信息, 进行后台信息处理, 根据处理的信息匹配合适的乘客或者司机, 进而发布信息达成初步交易合意, 通过第三方交易平台代打收取车费, 保障交易安全, 促成交易的进行。
第二, “滴滴打车”APP融合了“互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”等服务, 企业要想从事这些服务均需要获得相应许可, 在经过相应许可后, 北京网约车公司即为上述这些服务的使用者, 而不是服务的提供者。如果不从整体考虑, 无视“互联网”的多元化的特点, 就会机械地认为北京网约车公司是服务的提供者, 在这个服务过程中使用了商标。在“滴滴打车”案中, 法官正是考虑互联网的整体特点, 驳回广州某公司的诉讼请求。
第三, “滴滴打车”APP内容虽然简单, 但其提供的是一种中介服务不能单独作为商品售卖, 整体来看, 其与“互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”等是“一个不可分割整体”, 如果没有其他服务那么这个软件也没有了价值。滴滴打车APP作为一个商标, 与传统意义的“计算机软件”商品有着本质区别, 无论“滴滴打车”被称为软件或者APP都无法改变其作为商标不能独立存在于市场的事实。
三、对手机APP商标侵权判定的建议
当代社会正处在快速发展“互联网+”模式中, 司法界在面对日益增长的手机APP商标侵权纠纷中, 应当充分把握“互联网+”市场交易规则, 与时俱进, 利用现有法律与新时代新技术紧密结合。首先, 《商标法》通过保护注册商标专用权维护市场交易秩序, 应理解立法精神, 在判断商标侵权时不能仅依据商标外观是否相似这一种构成要件, 还应结合商标所指向的商品的功能, 在市场中的定位, 明确商品的性质, 以相关公众的一般认知水平判断是否存在“混淆可能性”。其次, 如何正确适用《商标法》所规定的“混淆可能性”是实际操作中的难题, 不仅需要法官正确行使自由裁量权, 还要求对“混淆可能性”有合理论证。因此法律还应进一步量化“混淆”的证明内容, 以使对商标侵权的判定更加清晰。